Par Alexei Paish, Peter A. Allard School of Law (University of British Columbia)

Paish - Customary International Law and TreatiesDans notre système juridique international, la distinction entre le droit international coutumier et les traités se révèle fort à propos, voire nécessaire. Dans le présent article, je me propose d’explorer l’utilité de cette distinction autant pour les parties requérantes que pour les personnes qui participent à l’élaboration du droit international. Je me pencherai également sur sa nécessité en ce qui concerne la responsabilisation étatique, la création de responsabilités particulières et la promotion d’une conception en synergie du droit international.

La distinction entre ces deux sources juridiques confère aux concepteurs du droit international divers choix dans la nature et la structure des lois. Ils peuvent, par exemple, choisir de conclure un traité s’ils désirent créer une loi qui confère des avantages particuliers ou des responsabilités particulières. Les organismes internationaux ont transformé le processus de conception de traités en offrant une tribune démocratisée qui facilite les négociations, qui met à la dispositions des acteurs étatiques davantage d’information et qui rend la création de traités plus efficace[1].

À l’image des siphonophores, les organismes internationaux semblent former à première vue une entité unique, alors qu’ils sont en réalité constitués de nombreuses colonies qui exécutent des tâches précises qui bénéficient à l’ensemble de la communauté. Ainsi, on a recours au droit international coutumier en raison de sa structure généraliste et sa capacité à lier tous les acteurs internationaux, ce qui, à son tour, favorise la création de lois visant à protéger les droits et les libertés fondamentaux.

Les parties qui allèguent que leurs droits internationaux ont été brimés peuvent également profiter de la distinction entre le droit international coutumier et les traités. En effet, ces dernières peuvent alléguer qu’une norme particulière du droit international coutumier ou qu’un traité donné a été violé. Ces deux possibilités augmentent la probabilité qu’un requérant parvienne à démontrer l’atteinte à un droit, ce qui se révèle extrêmement pratique dans le contexte des revendications humanitaires au d’États en proie à l’instabilité.

La distinction assure forcément la responsabilisation des états et favorise l’acceptation par ces derniers de leurs responsabilités. Le droit international coutumier tient compte de l’établissement de normes jus cogens auxquelles il est impossible de déroger. Les règles jus cogens sont nécessaires pour tenir les États responsables des violations des droits fondamentaux. Par exemple, il n’y aurait probablement eu aucune raison de forcer l’Afrique du Sud à mettre fin à l’apartheid par des moyens juridiques dans une structure juridique internationale reposant uniquement sur des traités, puisque cet État n’aurait vraisemblablement pas ratifié un traité condamnant ses propres gestes. Néanmoins, les traités permettent aux États d’accepter, de répartir et d’atténuer certaines responsabilités. Les nombreux traités multilatéraux portant sur les responsabilités des nations quant à la réduction des émissions de carbone illustrent parfaitement ce principe.

La création en synergie d’un domaine juridique international[2] peut être comparée à la création d’un nouveau genre musical. Du vide émerge un domaine juridique qui découle du besoin de régler un différend et qui repose, de prime abord, sur les principes généraux du droit. De même, un genre musical voit le jour grâce à un seul morceau de musique qui contextualise autrement les genres qui l’ont précédé et les formes artistiques contemporaines, et en développe les signifiants[3]. Ensuite, la première décision rendue évolue en pratique étatique, accompagnée d’un sentiment d’obligation émanant du précédent connu, tout comme les autres compositeurs qui adoptent les signifiants propres au genre naissant, car l’attrait du public envers ce dernier les oblige à y adhérer. Par la suite, un traité va venir codifier le droit international coutumier existant en encadrant le domaine juridique dont il est question et en confirmant sa cristallisation. Ces traités qui organisent et cristallisent le genre existent également en musique[4]. Enfin s’ensuit une avalanche de traités et de lois coutumières découlant de la pratique étatique subséquente et des efforts positifs de développement encouragés par les acteurs étatiques. De la même façon, la création et le développement de signifiants propres à un genre se multiplient dans un dialogue entre la créativité des compositeurs et l’apport critique des pédagogues.

La création en synergie du droit international reflète l’élaboration historique du droit en général et est toujours perceptible dans les systèmes nationaux, notamment dans l’interaction des assemblées législatives et des tribunaux de droit commun. C’est le juste équilibre entre ces deux structures qui permet au système juridique international de fournir des mécanismes facilitant le développement de manière générale, tout en lui donnant les moyens de tenir les États responsables.

[1] José E Alvarez, The New Treaty Makers, 25 B.C. Int’l & Comp. L. Rev. 213 (2002)

[2] Ce concept de création en synergie est inspiré des écrits de David Bederman sur le sujet.

[3] Vous n’avez qu’à penser à la Symphonie fantastique de Berlioz, qui a donné naissance au romantisme classique par l’entremise d’un orchestre agrandi incluant certains instruments folkloriques français et de la nature programmatique de l’œuvre inspirée par les poèmes lyriques épiques de Johann Wolfgang von Gœthe.

[4] Voir le Grandus ad Parnassum de Johann Joseph Fux comme la codification du contrepoint de la Renaissance.