Par Nadir Pracha, Université McGill – Faculté de droit

Pracha - Emergency ArbitratorLe concept d’arbitre d’urgence est relativement nouveau dans plusieurs régimes d’arbitrage international. Avant que ce concept ne soit implanté, les tribunaux nationaux demeuraient le seul véhicule possible pour obtenir des mesures provisoires préalablement à la constitution du tribunal d’arbitrage. Les conventions d’arbitrage sont contractuelles et consensuelles, et les parties consentent à être liées par un régime en particulier. Parmi ces régimes, on trouve le Règlement de la Chambre de commerce internationale (CCI), la Cour d’arbitrage international de Londres (CAIL) et le Règlement de l’Institut d’arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm (Règlement de Stockholm).

De façon générale, ces trois régimes proposent des dispositions semblables permettant, en ce qui concerne les mesures provisoires, la compétence concurrente de différents tribunaux, jusqu’à la formation d’un tribunal d’arbitrage. Aux termes de ces trois ensembles de règles, le tribunal plénier a également le pouvoir d’annuler la décision de l’arbitre d’urgence. Selon le Règlement de la CCI et celui de la CAIL, les parties ont explicitement le droit d’exclure les dispositions de l’arbitre d’urgence, ce qui n’est toutefois pas le cas dans le Règlement de Stockholm.

Les questions que soulèvent ces règles concernent le statut de l’arbitre d’urgence et de ses décisions. Aux termes de la convention de New York – le mécanisme le plus largement adopté pour faire appliquer les décisions d’arbitrage international – il est possible de ne pas reconnaître une décision si elle n’est pas encore contraignante pour les parties. La Loi type de la CNUDCI, autre instrument adopté à grande échelle, reconnaît toutefois le caractère contraignant des mesures provisoires. Les lois nationales ne sont pas plus claires à ce sujet, à l’exception près de celles de Singapour.

Malgré le flou entourant le statut de l’arbitre d’urgence, il y a beaucoup d’arguments favorables au caractère exécutoire de ses décisions : il a le titre et les attributs d’un arbitre, son jugement répond à une demande de remède provisoire de manière juridique et sa décision est finale en ce qui concerne un problème donné. Par ailleurs, la décision d’un arbitre d’urgence peut être annulée ou modifiée par le tribunal d’arbitrage. De plus, aux termes du Règlement de la CCI, un arbitre d’urgence émet une « ordonnance » et non une « sentence », ce qui remet en cause le caractère exécutoire de la décision de l’arbitre d’urgence en vertu de la convention de New York.

Les pouvoirs conférés à l’arbitre d’urgence en vertu des règlements des trois instances arbitrales mentionnées plus haut se ressemblent : on y remarque une grande latitude quant aux mesures provisoires, malgré certaines limites. En effet, les parties elles-mêmes peuvent convenir de limites et les cours peuvent bénéficier d’une compétence exclusive dans l’application des décisions et dans les cas de préjudice irréparable.

Les normes relatives aux mesures provisoires font également l’objet de débats. Une question importante qui se pose à l’égard du caractère exécutoire d’une mesure provisoire consiste à savoir si elle équivaut à une décision arbitrale. Étant donné que la question demeure non résolue du point de vue de la doctrine, les ordonnances d’arbitrage provisoires peuvent être contestées au chapitre de leur exécution.

Nous pouvons également étudier le caractère exécutoire de la décision de l’arbitre d’urgence en vertu des lois nationales de certains des plus importants centres d’arbitrage international. Singapour, par exemple, a adopté des lois qui ne laissent aucune place à l’incertitude, alors que les lois françaises semblent être les plus floues à cet égard.

Malgré les problèmes mentionnés, le Règlement de la CCI qui encadre les mesures d’urgence a connu un certain succès au cours des deux premières années de son implantation, ce qui augure bien pour l’avenir. Les signes sont encourageants si l’on considère la fréquence d’utilisation, la diversité des parties sur le plan géographique et les types de mesures recherchés.

L’arbitrage international vise à fournir un cadre centralisé et neutre pour la résolution de différends, une convention et une décision exécutoire, un processus de résolution des différends adéquat du point de vue commercial, des décisions dont le caractère est final, une autonomie des parties, une souplesse procédurale, des procédures rapides à moindre coût et la confidentialité. L’arbitre d’urgence répond à bon nombre de ces objectifs. Néanmoins, il ne peut remplir entièrement certains des objectifs de l’arbitrage en raison de son statut et du caractère exécutoire.

Cela étant dit, un nombre crois

sant d’institutions d’arbitrage adoptent l’arbitre d’urgence, un constat probablement révélateur de son utilité. En dépit des doutes, il semble parvenir à résoudre des différends internationaux.