Par Olivia Gilles, Université d’Ottawa

La Loi canadienne antipourriel (« LCAP »), en vigueur depuis le 1er juillet 2014, a été implantée en différentes phases dont la dernière, qui prévoit un droit privé d’action, sera exécutoire dès le 1er juillet 2017. Toutefois, le 7 juin 2017, Innovation, Sciences et développement économique Canada a confirmé que l’application des dispositions relatives au droit privé d’action sera suspendue indéfiniment. Ce blogue résumera les obligations imposées par la LCAP avant de traiter des difficultés soulevées par la dernière phase d’adoption.

A. Le cadre imposé par la LCAP

La LCAP vise la protection des Canadiens en assurant la concurrence des entreprises dans le marché international. Pour ce faire, elle veille à la sécurisation du cybercommerce en réglementant l’utilisation des véhicules technologiques de commerce.

(1) Comment se conformer à la LCAP ?

La LCAP s’applique à tout message électronique commercial (« MEC »), soit toute communication visant, soit par son contenu, par références inclues dans son contenu, ou par le contexte dans lequel elle est présentée, à inciter le destinataire à participer à une activité commerciale. De surcroît, l’initiateur d’un MEC doit nécessairement avoir :

À noter : les notifications push et les messages texte promotionnels constituent des MECs et sont également assujettis aux dispositions de la LCAP.

(2) Qui est chargé de l’application de la LCAP ?

La LCAP est mise en œuvre par 3 organes gouvernementaux, soit le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (« CRTC »), l’organe primaire de mise en application par les enquêtes, l’adoption de mesures et l’imposition de sanctions administratives pécuniaires ; le Commissariat à la protection de la vie privée du Canada, qui protège les renseignements confidentiels des Canadiens ; et le Bureau de la concurrence, qui procède à des enquêtes et prend des mesures contre les mauvaises pratiques commerciales.

(3) Les différentes interprétations depuis le 1er juillet 2014

Jusqu’à présent, le CRTC, chargé d’enquêter et de prendre des mesures ou imposer des sanctions administratives pécuniaires, a complété 4 engagements et un procès-verbal de violation. Les reproches du CRTC concernaient le consentement du destinataire, ainsi que le mécanisme d’exclusion.

En matière du consentement du destinataire, le CRTC a stipulé la nécessité d’avoir le consentement du destinataire pour tout MEC envoyé, en rappelant qu’il incombe à l’expéditeur de conserver la preuve de consentement pour chaque adresse électronique. Récemment, Kellogg Canada inc. a dû payer une amende de 60,000$ pour son manquement à cette obligation.

Le CRTC a également précisé que tout MEC doit inclure un mécanisme de désabonnement qui est indiqué en « termes clairs et facilement lisibles » et qui s’exécute facilement. Ce mécanisme doit être valable pour une durée de 60 jours suivant la transmission du MEC. S’il y a plus qu’un lien de désabonnement, ils doivent tous s’exécuter facilement. Les demandes d’exclusion doivent être traitées dans les 10 jours ouvrables suivant la transmission du MEC, sans intervention du destinataire.

B. Le droit privé d’action

Le droit privé d’action (« DPA »), prévu aux articles 47 à 51 et 55, augmentera les risques de mise en application de la LCAP, car il permet à tout individu, association ou société de se faire dédommager s’il ou elle a fait objet :

  • D’une violation des articles 6 à 9 de la LCAP ;
  • D’une violation des articles 7.1(2) et (3) de la LPRPDE, ou bien
  • D’un envoi de MEC frauduleux ou trompeur au sens de la Loi sur la concurrence.

Il faut néanmoins se prévaloir du recours dans un délai de 3 ans, par demande à un tribunal compétent.

Les tribunaux ont la compétence d’ordonner des sanctions compensatoires et non compensatoires. Plusieurs entités se conforment d’ailleurs à la Loi en raison des amendes particulièrement importantes :

Violation de l’art 6 Violation de l’art 7 ou 8 Violation de l’art 9

200 $ par contravention ou

1,000,000 $ par jour de contravention

1,000,000$ par jour de contravention 1,000,000$ par jour de contravention

La seule défense statutaire est celle de la preuve de diligence raisonnable. Cependant, la LCAP prévoit également que des recours en common law sont disponibles eu égard des circonstances.

C. Critique et commentaires finaux

L’applicabilité de la dernière phase revêt d’une incertitude. Présentement, la LCAP ne prévoit pas si un recours peut être intenté pour les contraventions antérieures au 1er juillet 2017. En effet, en raison des lacunes dans la LCAP, quelques organismes canadiens – dont l’Association du barreau du Canada – ont demandé au gouvernement de retarder l’entrée en vigueur du DPA afin de procéder à une révision exhaustive de la LCAP.

Selon d’autres, la dernière phase constitue une exagération, puisque le nombre de pourriels qui circulent a diminué et que les serveurs de courriels peuvent maintenant faire un tri efficace des courriels reçus. Dans l’esprit de la modernisation du régime législatif, il est plus opportun de cibler les lois visant la protection des renseignements personnels qui sont manifestement dépassées, qui n’adressent plus adéquatement les préoccupations actuelles et les réalités technologiques des Canadiens

Le gouvernement canadien confirme que le délai de mise en vigueur de la dernière phase vise à permettre à un comité parlementaire d’examiner les dispositions. Le gouvernement favorise une approche équilibrée qui défend les intérêts des consommateurs, sans imposer de conséquences imprévues pour les organisations qui communiquent électroniquement en toute légitimité.